1
בתי המשפט
וע 001733/07 ואח'
ועדת עררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים התשי"ז – 1957
בפני:
כב' השופט מוקי לנדמן – יו"ר
עו"ד דן יערי – חבר
עו"ד יהודית ארבל - חברה

בעניין:
1. ________ ואחרים (סך הכל 108 עוררים, על פי רשימה מצורפת) – ע"י עו"ד טראב ו/או ובר ו/או יעקובוביץ
העוררים
2. _________ – וע 317/08 - בעצמה

נ ג ד

הרשות המוסמכת
המשיבה
ע"י ב"כ עו"ד סמל/שוהם

החלטה

1. כל העררים מעלים טענה משותפת, לפיה העוצר החלקי שהונהג בערים רבות בבולגריה וברומניה, מהווה שלילת חופש כמשמעה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הפדרלי הגרמני (להלן: "החוק הגרמני"), וזאת לאור דנ"א 11196/03 יוסף גרנות נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (9.10.2005) (להלן: "הלכת גרנות"). לפיכך, אוחד הדיון.

2. סעיף 43 לחוק הגרמני, קובע כלהלן:

" (1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק.

1. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו; או

2. הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות; במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה-6 באפריל 1941, כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני.

(2) שלילת חירות כוללת מעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי
Nasdap (המפלגה הנאצית), ריתוק לפני משפט, מאסר, כליאה במחנות ריכוז וריתוק לגטו.

(3) "שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית". "

3. בבולגריה, החוק להגנת הלאום מיום 26.1.1941 והצווים שהוצאו במשך הזמן על פיו, הטילו איסורים שונים והגבלות רבות על חופש התנועה של היהודים.

נדגיש את הההגבלות והאיסורים הרלבנטים לצורך הדיון:

· על היהודים נאסר להחליף מקום מגורים, אלא בהיתר השלטונות;
· היהודים (בעיקר בבירה סופיה) רוכזו ברבעים מסוימים;
· על היהודים הוטל עוצר שחייב אותם להימצא בבתיהם, למעט שעתיים בכל יום.

על פי עדויות רבות שנשמעו בפנינו, לא בכל הישובים בבולגריה נאכף העוצר בפועל ככתבו וכלשונו.

ברומניה, על פי עדויות שנשמעו בפנינו משך השנים, הוטלו גם כן איסורים שונים על היהודים. בחלק מהערים ומהכפרים הוטל עליהם עוצר בחלק משעות היממה.

4. עד כה, עוצר לא הוכר כעילת נרדפות מכח שלילת חירות [ראו, למשל, וע 2608/03 אברהם סמו נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם (4.4.2004)].

לטענת באי כח העוררים, למרות שהלכת גרנות עסקה בנושא הגירוש, ניתנה בה פרשנות השונה מזו שהייתה נהוגה עד לאותה עת למושג "שלילת חופש".

נראה כי הפסקה המרכזית עליה מתבססים באי כח העוררים, היא פסקה 31 להלכת גרנות, שזו לשונה, בנוגע לעניננו:

"...תמציתם של מאסר ומעצר היא הגבלה קשה ביותר על חופש התנועה של האסיר או העציר בדרך החזקתם במקום מצוצמם בשיטחו, ועל דרך זו יפורש הביטוי "חיים בתנאים הדומים למעצר" כך, למשל, אדם שהוטל עליו "מעצר בית", בהקשר ענייננו כאן חייו חיים הם "הדומים למעצר" גם אם מותר לו ללכת בבוקר לעבודה, לשהות במקום העבודה – ואך ורק במקום העבודה – כבמעצר, ולחזור הביתה הישר מן העבודה ולא לעצור בכל מקום שהוא...".

5. האמור לעיל אינו חלק מטעם הפסק של הלכת גרנות, אלא אמרת אגב. הלכת גרנות דנה בשאלת הגירוש של יהודי בולגריה. טעם הפסק בא לידי ביטוי בפסקה 35 לפסק הדין, בה נקבע כי גם גירוש שאינו מלווה באורח רצוף וצמוד בידי משמרות, יכול שידמה לתנאי מעצר.

השאלה היא האם יש באמרת אגב זו כדי להביא לשינוי מהותי ביותר בהלכה המושרשת בישראל.

6. כפי שנרחיב להלן, בפסיקת ועדת הערר ובפסיקת בית המשפט המחוזי, קיימת בשנים האחרונות מגמה עקבית של פרשנות מרחיבה לעילות הנרדפות על פי החוק הגרמני. הגענו למסקנה כי בשלה העת לצעוד צעד נוסף באותו נתיב, על בסיס האמור בהלכת גרנות, צעד שיביא להרחבה מהותית של מעגל הזכאים להכנס לגדרו של חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז – 1957 (להלן: "החוק").

א. עילות הנרדפות

7. החוק נחקק בעקבות ההסכם מיום 10.9.1952 בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה (להלן: "הסכם השילומים").

הסכם השילומים קבע, בעיקרו של דבר, כי גרמניה תשלם למדינת ישראל סכום כולל בגין הנזקים שנגרמו ממעשי השלטון הנאצי בתקופת השואה וכי עם אישור ההסכם, אזרח ישראל שזכאי לפיצוי מגרמניה בגין נזק בריאות שנגרם לו בשל מעשי הנאצים ושלוחיהם, לא יוכל לתבוע את גרמניה, אלא את מדינת ישראל בלבד שבאה בנעליה של גרמניה.

לפיכך, הבסיס לזכאות על פי החוק הוא החוק הגרמני ועילות הנרדפות הקבועות בו.

8. החוק הגרמני קובע שלוש עילות נרדפות מרכזיות:

· סעיף 2(1) לחוק הגרמני: מעשה אלימות שנעשה בגופו של התובע;

· סעיף 28 לחוק הגרמני: הלם נפשי כתוצאה מהיחשפות התובע למעשה אלימות שנעשה בקרובו לנגד עיניו, או שהתובע נחשף לתוצאותיו סמוך אחר כך [ראו ע"א 528/75 קרולה אברמוביץ נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם (22.9.1976)];

·סעיף 43 לחוק הגרמני: שלילת חירותו של התובע. סעיף זה, שהובא בסעיף 2 לעיל, מתייחס לאזורים שהיו תחת השראה גרמנית ולא תחת כיבוש גרמני. לענייננו: בעיקר רומניה ובולגריה החל מיום 6.4.1941.

לגבי אזורים שהיו חלק מהרייך הגרמני - די בהגבלת חירות, על פי סעיף 47 לחוק הגרמני, שאינו רלבנטי לדיון זה.

9. בית המשפט העליון הוסיף, על בסיס הפסיקה בגרמניה, עילת נרדפות מרכזית נוספת, היא הלכת הפחד. תמציתה היא שמי שבשל חשש סוביקטיבי, המעוגן במציאות האובייקטיבית, נמלט ממקום מושבו מפחד הצורר הגרמני, יש לראותו כנרדף על פי החוק, שכן אין לצפות מאדם שימתין עד להתרחשותו בפועל של מעשה אלימות כלפיו.

המדובר, בעצם, בוריאציה של סעיף 2(1) לחוק הגרמני: המלטות בשל חשש מבוסס מפני אימת הצורר הגרמני, כמוה כהחשפות למעשה אלימות של הקלגס הנאצי [ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' חוה שוהם, פ"ד מ(1) 789 (1986) (להלן: "הלכת שוהם")].

10. הלכת הפחד, עם כל הגיונה, מחדדת את הבעיתיות הרבה האופפת את החוק, פרשנותו ואופן יישומו:

ניקח, לשם הדוגמה, שני שכנים יהודים ברומניה או בבולגריה: אחד מהם קרא אל נכון את הצפוי בתקופת השואה, עזב את עירו ועלה לישראל מבעוד מועד; חברו נשאר במקום מושבו, סבל את כל ההשפלות, הגבלות החירות והעוצר.

זה שעלה לישראל יוכר כנרדף מכוחה של הלכת הפחד, למרות שלא חווה את מוראות השואה על בשרו, ואילו חברו – שחווה את אימי השואה - לא יוכר כנרדף בהיעדר מעשה נרדפות ספציפי.

11. נודה ולא נכחד: נסיוננו רב השנים בשיבתנו כועדת ערר על פי החוק, הביאנו למסקנה כי ראוי היה להכיר כנרדף על פי חוק, בכל יהודי ששהה באירופה או בצפון אפריקה בתקופת המלחמה, וחווה את אימת השואה.

12. מסקנה זו נובעת בעיקרה מן האמור להלן:

· האבחנות הדקות מן הדק בין איש לרעהו, הגורמות לכך שהאחד מוכר כנרדף והאחר לא;

· הבעייתיות המובנית באפשרות לקבוע ממצאים עובדתיים לגבי אירועים שאירעו לפני שישה עשורים בכלל ובמציאות חיים הרחוקה מכל שהדעת תופסת בפרט;

·העדויות הרבות המלמדות על קשיי היום יום הכבדים מנשוא שהיו מנת חלקם של העוררים רק בשל יהדותם. אירועים אלו הותירו צלקות, אותן נושאים העוררים בנפשם עד היום.

13. אולם, כפי שציין כבוד השופט אור ברע"א 1496/02 פרנקו בלה נ' הרשות המוסמכת, פ"ד נח(1) 450 (2003), בסעיף 15 לפסק הדין, גם אם נטיית הלב היא ללכת בדרך זו, החוק הוא המכתיב את דרכנו.

הדילמה המוסרית הובהרה היטב בהלכת שוהם:

"בבואם לפסוק במקרים מהסוג הנדון, עומדים בתי המשפט בישראל לא פעם לפני דילמה לא קלה. מצד אחד רק טבעי הוא, שהאהדה וההשתתפות בצער נתונות לכל ניצול שואה, אשר בריאותו ניזוקה עקב תלאות וטראומות שקשה לתארן, ובהקשר זה נוצרת רתיעה מפני אבחנות משפטיות דקיקות, הנראות לעיתים מלאכותיות, שבעטיין נמנע מנכה זה או אחר לקבל את הפיצוי המבוקש. ומאידך גיסא חייבת להיות מודעות לעובדה, כי אין הצדקה להעמיס על אוצר המדינה עול בלתי סביר, אשר חורג מלשונו ומרוחו של ההסכם עם הרפובליקה המערב גרמנית. אחרי הכל אין לשכוח, כי לא מדינת ישראל הסבה את הנזק לאותם תובעים, והיא רק עומדת כאן בנעלי הגורם, שחובת הפיצוי האמיתית מוטלת עליו, קרי הרשויות הגרמניות" (עמוד 793).

ב. מגמת הפסיקה בשנים האחרונות

14. במהלך השנים האחרונות הרחיבה ועדת הערר את הפרשנות לעילות הנרדפות הקיימות, כדי להחילן על קבוצות גדולות יותר מקרב ניצולי השואה. בגישה זו נקט אף בית המשפט המחוזי בתל אביב. דרך זו עולה בקנה אחד הן עם מהותו של החוק, העוסק באלה אשר שרדו את השואה, והן עם היותו חוק סוציאלי, חוק אותו יש לפרש באופן הנוח יותר למבקש התגמול [ע"א 657/76 הרשות המוסמכת נ' חיים חסדאי, פ"ד לב(1) 778 (1978)].

15. נפרט את עיקרי ההרחבות, כדי להצביע על מגמה אחידה ועקבית של הליכה לקראת ניצולי השואה, שמספרם החי בקרבנו פוחת והולך.

החלטתנו עתה, כפי שתפורט להלן, מתקדמת בצעד רחב באותו נתיב, בו התקדמה הפסיקה עקב בצד אגודל:

16. מעשה אלימות – סעיף 2(1) לחוק הגרמני

· ועדת הערר הכירה במעשה אלימות כלשהו, לא רק מצד חיילים גרמנים, אלא גם מצד אנשי רשות בולגרים או רומנים, כנכנס לגדרו של סעיף 2(1) לחוק הגרמני.

בהמשך, הרחיב בית המשפט המחוזי וקבע כי גם מעשה אלימות מצד נוער פשיסטי נכנס בגדרו של מעשה אלימות על פי סעיף 2(1) [ע"א (מחוזי ת"א) 1919/03 יהודית עוזיאל נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (31.1.2005)];

·ועדת הערר הכירה, במקרים קיצוניים, גם באלימות נפשית ולא רק באלימות פיזית, כבאה בגדרו של סעיף 2(1) [וע 1342/00 שלזינגר נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם].

17. מעמסה נפשית בשל מעשה אלימות בקרוב משפחה – סעיף 28 לחוק הגרמני

· ועדת הערר הרחיבה את תחולתו של סעיף 28 לחוק הגרמני כחל לא רק על מעשה אלימות שנעשה בבן משפחה מדרגה ראשונה של הנרדף, אלא בכל מקרה בו נעשה מעשה אלימות באדם הקרוב לנרדף, לרבות אחיו [וע 3012/02 לאה שפילברג נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (25.5.2003)];

·בית המשפט המחוזי הרחיב משמעותית, מבחינת זמן וטיב האירוע, את גדר המקרים בהם ההחשפות למעשה הברוטאלי או לתוצאותיו, תכנס לתחולת סעיף 28 לחוק הגרמני [ע"א (מחוזי ת"א) 3325/04 שרה פדר נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (24.7.2006)].

18. שלילת חופש – סעיף 43 לחוק הגרמני

· ועדת הערר קבעה כי כל עבודת כפייה מהווה שלילת חופש במובן סעיף 43 לחוק הגרמני, גם אם האדם לא היה נתון בפיקוח צמוד במהלך ביצוע העבודות וגם אם שב לביתו מדי יום ביומו [ראו, למשל, וע 2548/03 שמואל צוקרמן נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם (2.8.2004)];

· ועדת הערר הכירה בשלילת חופש לפרק זמן כלשהו, גם אם קצר, ומכוח כך – הוכר כשלילת חירות ריכוז היהודים בערים מסוימות בבולגריה, שהתרחש במחצית חודש מרץ 1943 לשם משלוחם למחנות ההשמדה בפולין, משלוח אשר בסופו של דבר לא יצא אל הפועל [ראו, למשל, וע 1069/04 מדז'ר לילי נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (26.7.2005)];

·בשנת 2001 החליטה ועדת הערר בוע 1090/00 שלימה פרלמוטר נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (26.3.2001) (להלן: "ענין פרלמוטר") כי גירוש מהווה שלילת חופש, גם אם לא היה בליווי משמרות חמושים. החלטה זו אומצה כעבור כחמש שנים בהלכת גרנות.

19. הלכת הפחד

ועדת הערר הרחיבה את הלכת שוהם, גם למקרים בהם החשש לא היה מפני הצורר הגרמני עצמו, אלא מפני רשות של מדינה אשר חלה בה השראה גרמנית [וע 2729/02 שרה הדס נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (5.3.2003)].

20. סעיף 160 לחוק הגרמני

מגמת ההרחבה של מעגל הזכאים על פי החוק, השתקפה גם בתנאי הסף הנדרשים כדי להכנס לגדרו של החוק הגרמני, בסוגיית העדר הנתינות.

הדבר בא לידי ביטוי בהחלטת ועדת הערר בשאלת הנתינות בכלל [וע 1311/00 עזריאל זמרי נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (14.11.2002)] ולאחרונה גם בהחלטת בית המשפט המחוזי בסוגיית הנתינות הטוניסאית [ע"א (מחוזי ת"א) 3054/03 כליפה רועה נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (4.2.2008)].

ג. סוגיית העוצר

21. כפי שהובהר בסעיף 3 לעיל, ברבות מערי בולגריה ורומניה הונהג עוצר בחלק משעות היממה, על פי צווים והחלטות שלטוניות.

על פי עדויות רבות ששמענו במהלך השנים ועל פי התיעוד ההיסטורי ניתן לומר, בהכללה ומבלי לקבוע מסמרות, כי העוצר בבולגריה חל באזורים מסוימים במרבית שעות היממה למעט שעתיים מדי יום, ובאזורים אחרים הוא חל רק בשעות החשכה;

מן הידע ההיסטורי ומן העדויות שנשמעו בפני ועדת הערר, עולה כי העוצר ברומניה היה בעיקר בשעות החשכה.

22. בענין פרלמוטר, שעסק בשאלת הגירוש, הושם הדגש על השאלה מהי שלילת חירות. נקבע כי שלילת חירות היא שלילתה בפועל של יכולת הבחירה בין חלופות. יחד עם זאת, ניתן משקל מכריע לעקירת האדם מתבנית נוף מולדתו – רכיב שכמובן לא מתקיים בסוגיית העוצר.

אין ספק כי הוראת העוצר, האוסרת על יציאה מתחום ביתו של האדם, לא מותירה יכולת בחירה. יש לבחון את עוצמת המגבלה המוטלת בשל שלילת יכולת הבחירה והאם יש בה כדי להגיע לכדי "חיים הדומים למעצר", כלשון סעיף 43 לחוק הגרמני.

השאלה היא האם בעובדה שבדלת אמותיו רשאי האדם לנוע כרצונו יש כדי לסווג את ההוראה כמגבילה את חירותו, גם אם לתחום מוגדר ומתוחם, או כשוללת את חירותו.

23. טרם ההחלטה, התבקשו הצדדים להציג לנו את המצב המשפטי בגרמניה בסוגייה זו, אולם הצדדים לא איתרו דבר ממנו ניתן ללמוד על המצב המשפטי בגרמניה.

הנושא הדומה ביותר לסוגיית העוצר, הוא עילת הנרדפות בשל חיי סתר.

בע"א (מחוזי ת"א) 1443/98 הרשות המוסמכת נ' פטלר יהודית, לא פורסם (1.3.1998), נקבע כי חיי סתר מהווים שלילת חופש כמובנה בסעיף 43 לחוק הגרמני.

בע"ש 458/99 מלי פרידמן נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם (5.7.2001) קבעה ועדת הערר את המדדים הבאים לתחולתה של עילת הנרדפות בשל חיי סתר:

· על תקופת חיי הסתר להיות משמעותית;
· יחס סביר בין החיים במסתור לבין התוצאה אילולא חיי הסתר, היינו חשש סוביקטיבי ואובייקטיבי מסיכון לגוף אילולא החיים במסתור;
· התנאים במסתור אינם קלים.

ניתן להסתייע במדדים אלו בבואנו לבחון את סוגיית העוצר.

24. הגבלת תנועה הופכת לשלילת חירות, כשהיא תוחמת את חופש התנועה לאיזור מצומצם וכשהיא נעשית לאורך זמן.

אם לגבי מעצר ממש, די במעצר לפרק זמן כלשהו כדי להוות שלילת חירות, הרי ככל שהגבלת התנועה פחותה, כך יש צורך בהתפרסותה על פני זמן כדי שתהפוך מהגבלה לשלילה.

הגבלות חירות מהוות עילת נרדפות רק בשטחי הרייך, על פי סעיף 47 לחוק הגרמני. בשטחים בהם חלה רק השראה גרמנית, יש צורך בשלילת חירות, לפי סעיף 43 לחוק הגרמני. על כן, יש לתחום את קו הגבול בין הגבלת חירות לבין שלילתה. על קו הגבול להיתחם מתוך ההגדרה של סעיף 43 לחוק הגרמני, היינו תנאים הדומים למעצר.

תנאי המחיה של היהודים בתקופת השואה היו קשים ביותר וכללו הגבלות מסוגים רבים ושונים: על חופש התנועה, אפשרויות הפרנסה וקיום בכבוד, הזכות לחינוך ולשירותי רפואה, השפלות יומיומיות בשל החובה לשאת טלאי, בשל האיסור להלך ברחובות ראשיים ועוד ועוד.

כל אחת מההגבלות כשלעצמה, וקיבוצן יחדיו בודאי, מגביל משמעותית את מרחב התימרון ואת החירות לפעול, יחסית לתושב אחר שאינו יהודי.

בעוד שהגבלת אפשרויות החינוך והנגישות לשירותים שונים, ובודאי חובת נשיאת הטלאי, פוגעים בעיקר בכבודו של האדם, הרי העוצר פוגע במישרין ובאופן מהותי בחירות התנועה עצמה.

25. לאור המגמה המתמשכת, כפי שהובאה לעיל, של הרחבת מעגל הזכאים וכאשר רוחה של הלכת גרנות מתווה את המשך המגמה, אנו מחליטים כי עוצר יכול להוות "חיים בתנאים הדומים למעצר".

כדי שהעוצר יהווה שלילת חירות על פי סעיף 43 לחוק הגרמני, עליו להצר משמעותית ומהותית את צעדיו של הנתון תחת העוצר, למשך פרק זמן ארוך, וזאת על פי המדדים הבאים, במצטבר:

· קיומו של צו שלטוני בדבר העוצר;
· העוצר חל על היהודים ולא על כלל האוכלוסיה;
· העוצר נאכף בפועל, כך שמי שהפר אותו, הסתכן בגופו;
· העוצר הכתיב המצאות במקום מצומצם בשטחו (דוגמת ביתו של אדם);

· העוצר חל במשך שעות מדי יום, לאורך תקופה משמעותית.

ד. מן הכלל אל הפרט

26. לא נוכל, במסגרת החלטה זו וללא בחינה פרטנית, לקבוע איזה מבין העררים דינו להתקבל.

יחד עם זאת, לאור הנסיון בעקבות הלכת גרנות, כשחלפו להם חודשים ארוכים מבלי שמרבית הנכים זכו לתגמול, וכדי שהזכאים לכך מבין העוררים יזכו במגיע להם – אין מנוס אלא לקצוב מועד לבחינה פרטנית של כל העררים נשוא החלטתנו זו.

על כן, תוך 120 יום מהיום תבחן המשיבה ותכריע לגבי כל אחד מהעוררים ברשימה המצורפת, האם הוא עומד במדדים שקבענו לעיל ותוציא החלטה בענינו.

27. למותר לציין כי מאחר והעוצר לא היה הוראה אישית, על המשיבה לבחון את קיום המדדים על פי התיעוד ההיסטורי הקיים, ובהיעדר תיעוד, על פי העדויות הקיימות.

ה. תחולת ההחלטה ומועד תחילת תשלום התגמול

28. לאחר הלכת גרנות, מצאנו עצמנו עוסקים שוב ושוב הן בשאלה האם נכה שנדחה בעבר על ידי המשיבה בגין עילת הגירוש רשאי לשוב ולפנות עקב שינוי ההלכה ומהו המועד לתשלום התגמול למי שהוכר כנכה בעקבות הלכת גרנות.

קבענו כי גם מי שנדחה בעבר רשאי לשוב ולפנות בעקבות הלכת גרנות וכי מועד התגמול יהא ממועד פנייתו הראשונה למשיבה, בסייגים שאין צורך להידרש אליהם עתה [ראו, למשל, וע 108/07 אבירם מרסל נ' הרשות המוסמכת, פורסם במאגרים המשפטיים (14.10.2007) (להלן: "עניין מרסל אבירם"). ההחלטה תלויה ועומדת בערעור בפני בית המשפט המחוזי].

כדי למנוע התדיינות מיותרת וכדי לזרז ככל שניתן את יישום ההחלטה, שומה עלינו להידרש כבר עתה גם לנושאים אלה.

29. האיזון הנאות, כפי שיובהר להלן, מוליך למסקנה כי מחד גיסא גם מי שנדחה בעבר על ידי המשיבה או על ידי ועדת הערר, רשאי לשוב ולפנות בעילת העוצר ומאידך גיסא מועד התגמול יוגדר ויוגבל.

תחולת ההחלטה

30. סעיף 18 לחוק, קובע כלהלן:

"הרשות המוסמכת רשאית לחזור ולהחליט בכל ענין החלטה שונה מן הקודמת, אם ההחלטה הקודמת הושגה על ידי מעשה או מחדל המהווים עבירה פלילית, או, אם נתגלה על סמך ראיות חדשות, כי יסודה בטעות".

על פי פסיקת בית המשפט העליון, שינוי הלכה אינו מהווה ראיה חדשה על פי סעיף

18 לחוק [ע"א 560/78 שטראוס רחל נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לג(1) 468 (1979)].

31. קביעה כי ההחלטה לא תחול על מי שפנה בעבר למשיבה ונדחה, אינה סבירה, שכן המשמעות היא החלת ההחלטה כמעט על "קבוצה ריקה" של מקרים.

ניתן להסתייע, בשינויים המחויבים, בפסיקת בית המשפט העליון לגבי משפט חוזר. במ"ח 8390/01 דוד אקסלרוד נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים המשפטיים

(17.10.2005), נקבע כי גם אם שינוי הלכה אינה מהווה "עובדות חדשות", יש בו כדי להכנס לחלופת הסל שבסעיף 31 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד – 1984 של "עיוות דין", שאחרת תיווצר תחושת הפליה וחוסר שיוויון.

בסעיף 18 עצמו אין חלופה של עיוות דין, אך מהות החוק, העוסק בנרדפי הנאצים בתקופה האפלה של השואה מכניס לתוכו, באופן מובנה, שיקולי צדק ואי אפליה [ראו, למשל, רע"א 2620/07 הרשות המוסמכת נ' סטלה ארלזוב, פורסם במאגרים המשפטיים (10.6.2007), סעיף ז להחלטה].

שיקולי הצדק מחייבים החלת ההחלטה על כל יוצא שואה שעומד במדדים שקבענו (וכמובן בשאר דרישות החוק).

32. על כן, כל מי שעומד במדדים שנקבעו לעיל, בין שפנה בעבר למשיבה או לועדת הערר ונדחה ובין אם לאו, רשאי לשוב ולפנות למשיבה, ואם יעמוד במדדים – יהא זכאי לתגמול על פי החוק.

מועד תחילת תשלום התגמול

33. מהו המועד לתחילת תשלום התגמול?

חוק נכי רדיפות הנאצים (ביטול הגבלת מועדים להגשת בקשה לנכות), התשנ"ח –1998, שביטל את ההתיישנות להגשת תביעות על פי החוק, קבע כי מועד תשלום התגמול יהא מהראשון לחודש בו הוגשה הבקשה למשיבה.

משך השנים, הוגשו למשיבה תביעות רבות שדנדחו. ברור שתובעים רבים כללו בתביעתם גם את טענת העוצר ועל פי החלטתנו עתה ישובו ויפנו בתביעה לקבלת תגמול.

בסוגיית הגירוש, קבענו כי מועד התשלום יהא מיום הפניה הראשונה, מנימוקים שונים וביניהם החלטת בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי ת"א) 3109/05 הרשות המוסמכת נ' מרלן שכטר, פורסם במאגרים המשפטיים (16.4.2007) (להלן: "עניין מרלן שכטר"), בה קבע בית המשפט המחוזי כי טרם חלף המועד לערור בפני ועדת הערר על החלטות אלו, מאחר וההחלטות לא נשלחו בדואר רשום, בניגוד למצוות החוק.

34. האם באותה דרך יש ללכת בסוגיית העוצר?

איננו סבורים כך.

הקביעה כי מועד התגמול יהא מיום הפניה הראשונה למשיבה, כפי שקבענו לגבי הגירוש בעניין מרסל אבירם, אינה מתאימה לסוגיית העוצר:

בין סוגיית הגירוש לבין סוגיית העוצר קיים שוני מהותי. לגבי סוגיית הגירוש היתה החלטה שיפוטית דומה לזו שנקבעה בסיכומו של דבר בהלכת גרנות, עוד מחודש מרץ 2001 (עניין פרלמוטר) ולמעשה, עוד קודם לכן [ע"א (מחוזי ת"א) 364/98 רבקה שטיינפלד נ' הרשות המוסמכת, פ"מ נ"ח(1) 407 (1998)]. הדבר הצדיק, להבנתנו, קביעת מועד תשלום מוקדם.

לא כך הוא בסוגיית העוצר, לגביה לא ניתנה עד כה כל החלטה המכירה בעוצר כבשלילת חירות.

35. על כן, יש למצוא את האיזון הנאות בין האינטרסים המתנגשים, היינו הצורך לזכות בתגמול את כל מי שזכאי לו, מול השיקול שלא להעמיס על קופת המדינה עול כבד מדי, גם ברוח הדילמה שהובאה בהלכת שוהם, שצוטטה בסעיף 13 לעיל.

האיזון הראוי מוביל לגישה לפיה מחד גיסא, יזכה כל מי שחי בקרבנו לתגמול המגיע לו בדין ומאידך גיסא, מועד תחילת התגמול יקצב, ברוח הפרשנות שניתנה להחלטתנו בנושא הגירוש החמוש בשעתו, וע 1300/03 יהודה עברון נ' הרשות המוסמכת, לא פורסם (12.8.2003), כלהלן:

· לגבי תביעות שהוגשו עד כה, בהן טרם ניתנה החלטת המשיבה, או עררים תלויים ועומדים בפנינו (לרבות העררים הכלולים ברשימה המצורפת להחלטה עתה):

התגמול ישולם ממועד קבלת הלכת גרנות, אוקטובר 2005, או מיום הפניה הראשונה למשיבה בה עלתה טענת העוצר, על פי המאוחר בין השניים (כלומר: לא לפני יום 1.10.2005);

· לגבי תביעות מחודשות של תובעים, שפנו בעבר בתביעות שכללו את טענת העוצר, נדחו על ידי המשיבה ואין בגינן ערר תלוי ועומד:

התגמול ישולם ממועד החלטתנו זו, מאי 2008;

· לגבי תביעות חדשות, לרבות של תובעים אשר פנו למשיבה בעבר ולא העלו את טענת העוצר:
התגמול ישולם מיום הפניה החדשה.

36. באמור בפרק זה, יש כדי לתת ביטוי הולם לשיקולים השונים, בהתחשב בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין מרלן שכטר מצד אחד, ובהגבלת מועד תשלום התגמול לאור הרחבת תחולת ההחלטה גם על תיקים שהוכרעו בעבר, מצד שני.

37. סוף דבר, העררים, ברמה העקרונית, מתקבלים, בכפוף לבדיקה פרטנית של כל ערר לגופו על ידי המשיבה, על פי המדדים שנקבעו בהחלטה זו.

זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי בתוך 30 יום מעת קבלת ההחלטה.

המזכירות תשלח עותק ההחלטה לצדדים.

נתנה והודעה היום, ‏ד' אייר, תשס"ח (‏09 מאי 2008) בהעדר הצדדים.

_____________­­­____ _______________ ______________

עו"ד יהודית ארבל – חברה מוקי לנדמן שופט – יו"ר עו"ד דן יערי - חבר